Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Nedir?
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin belirli bir payını müteahhide (yüklenici) devretmesi karşılığında, müteahhidin bu arsa üzerine bina yaparak belirli bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmesini içeren iki taraflı bir sözleşmedir. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olarak da bilinir. Bu sözleşme türü, arsa sahibinin herhangi bir parasal ödeme yapmadan daire sahibi olmasını sağlar. Müteahhit ise inşa ettiği diğer daireleri satarak kar elde eder.
Arsa sahibi, arsanın belirli bir payını müteahhide devrederek, inşaat maliyetlerini üstlenmeden arsasının değerlendirilmesini sağlar. Müteahhit ise arsa maliyetine katlanmadan, inşaat maliyetlerini karşılar ve tamamlanan projedeki bağımsız bölümleri satarak kar elde eder. Böylece her iki taraf da bu anlaşmadan fayda sağlar.
Bu sözleşme türü, iki tarafa da borç yükleyen karma bir yapıya sahiptir. Arsa sahibinin yükümlülüğü, arsasını inşaat yapımına uygun halde müteahhide teslim etmektir. Arsanın imar durumu, zemin etüdü gibi teknik detaylarının inşaata uygun olması gerekmektedir. Müteahhit ise, inşaatın tüm aşamalarını yönetmek, projeyi sözleşmede belirtilen süre içerisinde tamamlamak ve bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmekle yükümlüdür.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, tarafların hak ve yükümlülüklerini detaylı bir şekilde belirleyen maddeler içerir. Sözleşmede, projenin başlangıç ve bitiş tarihleri, inşaatın hangi standartlarda yapılacağı, kullanılacak malzemelerin kalitesi gibi teknik detaylar yer alır. Ayrıca, tarafların karşılıklı olarak ifa etmeleri gereken yükümlülükler, teslimat koşulları, cezai şartlar ve sözleşmenin feshi durumunda uygulanacak hükümler de belirtilir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, müteahhitler için cazip bir iş modeli sunar. Müteahhit, arsa maliyetinden kurtulurken, sadece inşaat maliyetini üstlenir ve tamamlanan projedeki bağımsız bölümleri satarak kar elde eder. Bu durum, müteahhitin finansal yükünü hafifletir ve daha fazla projeye yatırım yapabilmesini sağlar.
Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, doğru ve detaylı bir şekilde düzenlendiğinde, taraflar arasında hukuki uyuşmazlıkların önüne geçer ve projenin başarıyla tamamlanmasını sağlar.
Hukuki Nitelik ve Şekil
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliği, tarafların sözleşme gereği üstlendikleri yükümlülüklerin ve uygulanacak hukuk kurallarının belirlenmesinde önemlidir. Bu sözleşme türü, iki tarafa borç yükleyen, atipik ve karma nitelikte bir sözleşme olarak kabul edilir. Hukuki nitelikleri itibarıyla, bu sözleşmeler eser sözleşmesi, taşınmaz satış vaadi veya taşınmaz satış sözleşmesi özelliklerini barındırır.
Arsa sahibi, mülkiyet devri borcunu yerine getirirken, müteahhit ise inşaat yapma ve teslim etme yükümlülüğünü üstlenir. Bu yükümlülüklerin ifası sırasında, tarafların borçlarını yerine getirmesi ve anlaşmazlık durumunda uygulanacak kurallar, sözleşmenin hukuki niteliğine göre belirlenir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesi ve devamı hükümlerine göre düzenlenir. Bu tür sözleşmelerde, arsa sahibinin yükümlülüğü, mülkiyetin devrini sağlamak ve inşaat yapımına elverişli bir arsa sunmaktır. Müteahhit ise, inşaatı tamamlamak ve arsa sahibine belirlenen bağımsız bölümleri teslim etmek zorundadır.
Hukuki nitelik açısından, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, iki tarafa borç yükleyen karma bir yapıya sahiptir. Arsa sahibinin yükümlülüğü, mülkiyet devrini sağlamak ve inşaat yapımına elverişli bir arsa sunmaktır. Müteahhit ise, inşaatı tamamlamak ve arsa sahibine belirlenen bağımsız bölümleri teslim etmek zorundadır. Bu sözleşme türü, eser sözleşmesi ve taşınmaz satış vaadi gibi farklı hukuki özellikler taşır.
Hukuki uyuşmazlık durumlarında, kat karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre hareket edilir. Tarafların yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda, Türk Borçlar Kanunu'nun 112. maddesi ve devamı hükümleri devreye girer. Bu tür durumlarda, tarafların haklarını korumak için sözleşmede yer alan hükümler ve yasal düzenlemeler dikkate alınır.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekli
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki geçerliliği, sözleşmenin resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. Türk Borçlar Kanunu’nun 237. maddesine göre, taşınmaz satış vaadi içeren sözleşmelerin geçerli olabilmesi için noter huzurunda düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Bu nedenle, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin de noter huzurunda yapılması gerekmektedir. Noter huzurunda yapılan sözleşmeler, tarafların haklarını koruma altına alır ve hukuki güvenlik sağlar.
Sözleşmenin resmi şekilde yapılması, tarafların hak ve yükümlülüklerini koruma altına alır. Noter, sözleşmenin her iki taraf için de anlaşılır ve açık olmasını sağlar. Noter huzurunda yapılan sözleşmeler, tarafların haklarını koruma altına alır ve hukuki güvenlik sağlar. Şekil şartına uyulmayan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, geçersiz sayılacağından tarafların hak ve borçları doğmayacaktır. Sözleşmenin resmi şekilde yapılması, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirlemede büyük önem taşır. Noter huzurunda düzenlenen sözleşmeler, taraflar arasında olası anlaşmazlıkların önüne geçer. Ayrıca, noter tarafından onaylanan sözleşmeler, tarafların haklarını koruma altına alır ve hukuki güvenlik sağlar.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde tarafların karşılıklı yükümlülükleri net bir şekilde belirlenmelidir. Müteahhit, arsa üzerinde inşaat yapma ve belirlenen bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etme yükümlülüğünü üstlenir. Arsa sahibi ise, inşaatın bedeli olarak arsanın belirli bir hissesini devretmeyi taahhüt eder. Taraflar arasında yapılacak olan bu sözleşmenin resmi şekle uygun olarak noter huzurunda düzenlenmesi, hukuki geçerlilik ve tarafların haklarının korunması açısından büyük önem taşır.
Yükümlülükler ve Temerrüt
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Arsa Sahibi ve Müteahhidin Yükümlülükleri
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi ve müteahhidin karşılıklı olarak yükümlülükleri bulunmaktadır. Arsa sahibinin asli edim yükümlülüğü, üzerinde inşaat yapılması için sözleşme konusu arsayı müteahhide teslim etmektir. Arsanın müteahhide fiziken ve hukuken inşaat yapmaya elverişli olarak ve ayıpsız şekilde teslim edilmesi gerekir. Arsa sahibinin yükümlülükleri, arsayı inşaat yapmaya uygun şekilde teslim etmekle başlar. Arsanın fiziki ve hukuki olarak inşaat yapmaya elverişli olması gerekmektedir. Örneğin, arsa üzerinde başka bir yapı olmamalı ve arsa, imar planına uygun olmalıdır. Ayrıca, arsanın zemin etüdü yapılmış olmalı ve inşaat için gerekli izinler alınmış olmalıdır.
Müteahhidin asıl yükümlülüğü ise, sözleşme konusu inşaatı tamamlayıp arsa sahibine teslim etmektir. Müteahhit ayrıca, sadakat ve özen borcuna da sahiptir. İnşaatın yapımı sırasında özenli davranmalı ve inşaatı zamanında tamamlamalıdır. Müteahhit, inşaat sürecinde özenli ve titiz davranmalı, iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uymalı ve inşaatı teknik şartnameye uygun olarak tamamlamalıdır. Ayrıca, müteahhit, inşaatın kalitesini ve güvenliğini sağlamak için gerekli tedbirleri almalı ve inşaat sürecini sürekli olarak denetlemelidir.
Müteahhitin yükümlülükleri arasında, inşaatın kalitesini ve güvenliğini sağlamak, projeyi zamanında tamamlamak ve sözleşmede belirtilen koşullara uygun olarak bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmek yer alır. Müteahhit, sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, arsa sahibi sözleşmeyi feshedebilir ve zararlarının tazmini için hukuki yollara başvurabilir. Tarafların yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda hukuki yaptırımlar devreye girer. Arsa sahibi, müteahhidin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir. Aynı şekilde, müteahhit de arsa sahibinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda hukuki yollara başvurabilir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhit’in Temerrüdü ve Sonuçları
Müteahhit, sözleşme gereği yükümlülüklerini zamanında yerine getirmezse temerrüde düşer. Bu durumda, arsa sahibi gecikme tazminatı talep edebilir ve müteahhide süre vererek ifayı talep edebilir. Müteahhit, edimlerini yerine getirmezse, arsa sahibi sözleşmeden dönebilir veya müspet zararlarını talep edebilir. Türk Borçlar Kanunu’nun 113. maddesine göre "Borçlu, edimi ifa etmezse alacaklı, uygun bir süre vererek ifasını istemekte devam edebilir veya bu süre geçtikten sonra ifadan vazgeçerek müspet zararını talep edebilir."
Müteahhitin temerrüde düşmesi, yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesi durumunda ortaya çıkar. Arsa sahibi, müteahhidin temerrüde düşmesi durumunda gecikme tazminatı talep edebilir. Ayrıca, arsa sahibi, müteahhide belirli bir süre vererek ifayı talep edebilir. Müteahhit, bu süre içinde yükümlülüklerini yerine getirmezse, arsa sahibi sözleşmeden dönebilir veya müspet zararlarını talep edebilir.
Müteahhitin temerrüde düşmesi durumunda, arsa sahibi, noter aracılığıyla ihtarname göndererek haklarını talep edebilir. Bu ihtarname, arsa sahibinin haklarını koruması için gereklidir. Ayrıca, arsa sahibi, müteahhidin temerrüde düşmesi durumunda mahkemeye başvurarak haklarını talep edebilir. Müteahhitin temerrüde düşmesi durumunda, arsa sahibi, ifadan vazgeçerek müspet zararlarını talep edebilir. Müspet zarar, arsa sahibinin temerrüt nedeniyle uğradığı maddi zararları ifade eder. Müspet zararlar, inşaatın tamamlanmaması nedeniyle arsa sahibinin uğradığı kayıpları içerir.
Müteahhitin temerrüde düşmesi durumunda, arsa sahibi, sözleşmeden dönerek menfi zararlarını talep edebilir. Menfi zarar, arsa sahibinin sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle uğradığı maddi zararları ifade eder. Menfi zararlar, sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle arsa sahibinin uğradığı kayıpları içerir. Menfi zararlar, arsa sahibinin, müteahhidin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle uğradığı kayıpları içerir. Bu tür zararların tazmini için arsa sahibi, müteahhide karşı dava açabilir ve zararlarının tazminini talep edebilir.
İhtarname hakkında detaylı bilgi için tıklayınız.
Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine Dayalı Tapu İptali ve Tescil Davası
Tapu İptali ve Tescil Davası Nedir?
Tapu iptali ve tescil davası, tapu sicilinde hatalı veya gerçek durumu yansıtmayan tescil işlemlerinin iptal edilmesi ve taşınmazın gerçek hak sahibi adına tescil edilmesi amacıyla açılan davalardır. Bu davaların amacı, tapuda yolsuz tescil niteliği taşıyan kayıtların düzeltilmesi ve taşınmaz mülkiyetinin gerçek hak sahibine geçmesidir. Tapu iptali ve tescil davaları, taşınmaz mülkiyetine ilişkin önemli hukuki uyuşmazlıkların çözümünde büyük bir öneme sahiptir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi de taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğurduğundan, tapu iptali ve tescil davasına konu olabilmektedir. Bu tür davalarda, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları olan arsa sahibi ve müteahhit, sözleşmeye dayalı olarak tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilirler. Ayrıca, bazı durumlarda üçüncü kişiler de bu tür davaları açabilmektedir. Örneğin, yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler, belirli şartlar altında tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilirler.
Tapu iptali ve tescil davaları, genellikle şu nedenlerle açılmaktadır:
- Muris muvazaası (mirastan mal kaçırma) nedeniyle,
- Kadastro öncesi hak durumu nedeniyle,
- Vekalet görevinin kötüye kullanılması nedeniyle,
- Ölünceye kadar bakma sözleşmesi nedeniyle,
- İnançlı işlem nedeniyle,
- Hukuki ehliyetsizlik nedeniyle.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle açılan tapu iptali ve tescil davalarında, davanın kabul edilebilmesi için davalının tapuyu davacıya devir yükümlülüğünün ispatlanması gerekmektedir. Bu hususun ispatı, davayı açan her taraf açısından ayrı ayrı değerlendirilmek durumundadır. Çünkü hukuki mahiyeti itibarıyla tüm tarafların hak talepleri farklı olguların ispatına dayanabilmektedir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nedeniyle Tapu İptali ve Tescil Davası
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran bir sözleşme türüdür ve belirli şartlar altında, sözleşmenin tarafları ve hatta bazen sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişiler, tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilirler. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle açılan tapu iptali ve tescil davasında, davanın kabul edilebilmesi için davalının tapuyu davacıya devir yükümlülüğünün ispatlanması gerekmektedir. Bu hususun ispatı, davayı açan her taraf açısından ayrı ayrı değerlendirilmek durumundadır. Çünkü hukuki mahiyeti itibarıyla tüm tarafların hak talepleri farklı olguların ispatına dayanabilmektedir.
Bu tür davalar, uygulamada "ferağa icbar davası" veya "tescile zorlama davası" olarak da adlandırılmaktadır. Bu davalarda, sözleşmenin tarafları olan arsa sahipleri, yüklenici ve üçüncü kişiler, çeşitli nedenlerle tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilirler.
Dava Açabilecek Olan Kişiler
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle üç farklı tarafça tapu iptali ve tescil davası açılabildiği görülmektedir:
- Arsa Sahibi Tarafından Açılan Tapu İptali ve Tescil Davası: Arsa sahipleri, taşınmaz mülkiyetini herhangi bir sebeple inşaat faaliyetlerinin tamamlanması öncesinde yükleniciye veya yüklenicinin göstereceği üçüncü kişilere devretmiş olabilirler. Ayrıca, inşaat faaliyetlerinin bitmesi ve teslim akabinde de tapu iptali ve tescil davası açılması mümkündür. Arsa sahipleri, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya eksik ifa etmesi durumunda tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilirler.
- Müteahhit (Yüklenici) Tarafından Açılan Tapu İptali ve Tescil Davası: Yüklenici, arsa sahibine karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirdiği takdirde, arsa paylarının devrini talep edebilir. Arsa sahibi, yüklenicinin taleplerini haksız bir şekilde reddederse, yüklenici tapu iptali ve tescil davası açabilir. Bu davada yüklenici, sözleşme gereği tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispatlamak zorundadır.
- Üçüncü Kişiler Tarafından Açılan Tapu İptali ve Tescil Davası: Üçüncü kişiler, yüklenici ile yaptıkları taşınmaz satış sözleşmesi veya satış vaadi sözleşmesi kapsamında tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilirler. Yüklenici, üçüncü kişilere taşınmaz satışı yaparak sermaye oluşturmak amacıyla bu tür işlemler gerçekleştirebilir. Ancak, yüklenici edimlerini yerine getirmediği takdirde, üçüncü kişiler tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilirler.
Yargılama Usulü ve Deliller
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle açılan tapu iptali ve tescil davası, davacı tarafından görevli ve yetkili mahkemeye sunulacak olan dava dilekçesiyle açılır. Dilekçelerin teatisi aşamasının tamamlanmasının ardından ön inceleme duruşması yapılır ve tahkikata geçilir. Tahkikat aşamasında keşif günü verilir ve dosyaya ilişkin olarak inceleme yapmak üzere bilirkişi heyeti görevlendirilir. Bu aşamada keşif ve bilirkişi masraflarının yatırılması gerekecektir.
Bu davalarda kullanılabilecek deliller arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve ekleri (teknik şartname, paylaşım sözleşmesi, avan projesi, statik ve tesisat projeleri, mimari proje vb.), tanık beyanı, belediyeden ve diğer ilgili idari veya özel kişi ve kurumlardan getirtilmesi talep edilecek olan bilgi ve belgeler, keşif, bilirkişi raporu, uzman görüşü, karşılıklı olarak gönderilmiş ve tebliğ alınmış olan ihtarnameler, mesajlaşma ekran görüntüleri, fotoğraf ve video gibi görsel deliller yer alabilir.
Görevli ve Yetkili Mahkeme
Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri nedeniyle açılan tapu iptali ve tescil davalarında görevli mahkeme kural olarak Asliye Hukuk Mahkemesidir. Ancak, üçüncü kişi tarafından doğrudan yükleniciye karşı açılacak olan tapu iptali ve tescil davalarında tüketici mahkemesinin görevli olması durumu söz konusu olabilir. Bu nedenle, davanın açılması aşamasında görevli mahkeme hususunun mutlaka dikkate alınması gerekmektedir.
Yetkili mahkeme ise, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 12. maddesi gereğince dava konusu taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi olacaktır.
Zorunlu veya İhtiyari Arabuluculuk
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle açılan tapu iptali ve tescil davalarında, dava şartı olarak arabuluculuk zorunlu değildir. Üçüncü kişilerin veya yüklenicinin arsa sahibine karşı açacağı tapu iptali ve tescil davaları ile arsa sahiplerinin yükleniciye karşı açacağı tapu iptali ve tescil davalarında arabuluculuk sürecinin işletilmesi zorunlu değildir. Ancak, taraflar ihtiyari olarak arabuluculuk sürecini tercih edebilirler ve bu şekilde aralarındaki uyuşmazlığı giderebilirler.
Sözleşme İçeriğinin Önemi
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşme metinleri taraflar arasındaki hukuki statünün en önemli belirleyicisidir. Yargıtay kararları, genellikle tamamlayıcı hükümler içeren içtihatlar ortaya koyar; dolayısıyla sözleşmede ne kadar çok boşluk mevcutsa, Yargıtay tarafından belirlenmiş olan uygulama kuralları o kadar çok uygulanabilir. Bu nedenle, sözleşmenin detaylı ve açık bir şekilde düzenlenmesi, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirlemede büyük önem taşır.
Örneğin, sözleşmenin feshine ilişkin taleplerin varlığı halinde mahkeme tarafından keşif ve bilirkişi incelemesi gerçekleştirilir ve inşaat tamamlanma oranının %90'ın altında mı yoksa üstünde mi olduğu hususu tespit edilir. Yargıtay uygulamasına göre %90 tamamlanma oranı, sözleşmenin feshinin ileriye veya geriye etkili olarak sonuç doğurması noktasında adeta bir milat görevi görmektedir. Ancak taraflar, kendi aralarında anlaşarak %90'dan farklı bir tamamlanma oranı belirleyebilir ve bu anlaşmalarına kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer verebilirler. Bu durumda, Yargıtay tarafından belirlenmiş olan %90 tamamlanma oranı yerine taraflarca belirlenen tamamlanma oranı dikkate alınacaktır.
Davacı ve Davalı
Davacı
Kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davalarında davacı taraf, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirdiğini düşünen yüklenici, arsa sahibi veya üçüncü kişiler olabilir. Yüklenici, inşaatı tamamlamış ve teslim etmesi gereken bağımsız bölümleri teslim edememiş arsa sahibine karşı tapu iptali ve tescil davası açabilir. Arsa sahibi ise, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya eksik ifa etmesi durumunda tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilir.
Davalı
Tapu iptali ve tescil davasında davalı taraf, genellikle tapuda malik görünen ve taşınmazın gerçek hak sahibi olmadığını iddia eden kişi veya kişilerdir. Bu davalarda davalı, arsa sahibi, yüklenici veya üçüncü kişiler olabilir. Arsa sahibi, yükleniciye karşı açılan davada davalı olurken; yüklenici, arsa sahibine karşı açılan davada davalı olabilir. Üçüncü kişilere karşı açılan davalarda ise üçüncü kişiler davalı konumundadır.
Hak kaybına uğramamak adına bir avukattan destek almakta fayda vardır.
E) Yargıtayın Emsal Kararı (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1765 E. ve 2020/1033 K.)
21. Bu aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nda düzenlenen eser (arsa payı karşılığı inşaat yapım) sözleşmelerine ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:
22. Kural olarak 6098 sayılı TBK’nın 470. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 355.) maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür. Görülüyor ki, bu sözleşmelerde ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.
23. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edimi ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebilir. TBK'nın 183 ve devamı (BK’nın 162 vd.) maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir.
24. Hemen belirtmek gerekir ki üzerine bina yapılacak taşınmazın paylı mülkiyete konu olması hâlinde 4721 sayılı TMK’nın 692. maddesi uyarınca sözleşmeye tüm maliklerin katılması gerekir. Aksi hâlde sözleşmenin ifa kabiliyeti bulunmadığından geçersiz sözleşme nedeniyle taraflar birbirlerine verdiklerini, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak geri isteme hakkına sahiptirler.25. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat, maddi nitelikteki eseri ifade eder.
26. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, "yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına girmesidir". Zira bu sözleşmelerde yüklenici, finansını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirme borcu altına girer. Fakat inşaat yapım sözleşmelerinin konusunu, yeni bir yapı (bina) yapmak kadar, mevcut bir binaya ilâve inşaat veya değişiklik ya da yapıdaki onarım işi de oluşturabilir.
27. Genel olarak eser sözleşmelerinde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde de "bedel" sözleşmenin unsurlarındandır. Ancak, yukarda belirtildiği üzere, burada arsa sahibi, inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para vererek değil, kararlaştırılan arsa payını devretmek suretiyle edimini yerine getirir.
28. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi yükleniciye pay devrini değişik şekillerde yapabilir; Bazen bir arsa üzerinde, ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak binanın bağımsız bölümleri için o arsanın maliki tarafından kat irtifakı kurulmakta, (634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 2/c) sözleşmede yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlere karşılık gelen belli orandaki arsa payının devri taahhüt edilerek, yine sözleşmede kararlaştırılan şekilde yükleniciye devir yapılmaktadır. Bazen, arsa üzerinde kat irtifakı kurulmadan arsa tapusu bütünü ile yükleniciye devredilmekte, ilerde inşaat tamamlanınca kat irtifakı kurulmakta ve sözleşmedeki paylaşıma göre kat irtifak listesi birlikte yapılmaktadır. Bazen de, sözleşmede inşaatın geldiği aşamaya göre kademeli tapu devri kararlaştırılmakta ve arsa sahibi tarafından devir buna uygun yapılmaktadır.
29. Uygulamada en çok görülen devir şekli ise, arsa sahibinin devri gereken arsa paylarının satışını vaat etmesi, yüklenicinin de inşaat yapımını taahhüt etmesi şeklinde yapılan devirdir. Buna göre, yüklenici sözleşmeye uygun biçimde edimini yerine getirecek, karşılığında da arsa sahibinden devri taahhüt edilen payın adına tescilini isteyebilecektir.
30. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen "avans" niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda "şahsi hak" elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir.
Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, TMK'nın 1024. maddesi ve aynı Kanun'un 1023. maddesi hükmünden yararlanamazlar. İnşaatın hukuki anlamda teslimine kadar arsa sahibi avans olarak verdiği payları geri alma hakkına sahiptir. Hukuki teslim ise yapılan inşaatın yasal mevzuata uygun olarak bitirilmesi (iskan izninin alınması) hâlinde gerçekleşmiş sayılır.
31. Bu aşamada arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri gereğince yükleniciye yapılan pay devrinin gerçek satış sayılıp sayılamayacağı hususu üzerinde durmak gerekir.
32. Az yukarda belirtildiği üzere gerçek bir satışa konu olmayan, satım niteliğinde bulunmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen "avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir.
Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicinin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez.
